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当新《公司法》撞上《刑（十二）》“为亲友非法牟利罪”2024年三月一日正式生效 一个民营企业管理中的的新“雷”产生！！！ 2023年12月29日，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑（十二）》）与最新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）同时发布。 《刑（十二）》第二条规定将为亲友非法牟利罪的适用主体从国有公司、企业、事业单位的工作人员，延伸到其他公司、企业的工作人员。 新《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）的忠实义务也进行了明确定义，并在很大程度上强化了相关义务责任。 两部法律同时修改绝非偶然，任何刑事责任都是来源于民事或行政领域的严重违法。 为亲友非法牟利罪，虽然发端于国家对国有公司、企业、事业单位利益的保护，但是该罪更是对当前民营企业经营秩序遭受严重侵害的回应，其所保护的法益与新《公司法》规定的董监高忠实义务，在本质上是高度契合的。 一、《刑法》关于为亲友非法牟利罪的犯罪构成解析 刑事责任主体不限于公司工作人员，且不限于董监高 根据修改后的《刑法》第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为“公司、企业的工作人员”。因此其所规范的行为主体远超《公司法》的限制，对公司董监高之外的一般工作人员，或者其他企业的工作人员，如果利用职务便利为亲友牟利，同样可能构成为亲友非法牟利罪。造成《刑法》较《公司法》打击面大的原因可能是，刑法要充分考虑实践中各种可能的情形，包括对公司以外其他类型企业利益的保护，和对所有犯罪行为的同等打击。 构成犯罪应系利用职务便利 所谓利用职务便利，主要是指利用在公司、企业、事业单位工作，尤其是担任领导工作，主管生产、经营活动的便利条件，既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利，又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥、要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法便利等。 行为人须有为亲友从事三种侵害公司利益行为之一 根据《刑法》规定，构成犯罪须有下列三种行为方式：（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（3）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。 行为应致使公司、企业利益遭受重大损失 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第十三条曾规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在10万元以上；（2）使其亲友非法获利数额在20万元以上；（3）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散；（4）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。 我们现在来串联一下这些关健词： 亲友、职务便利、“盈利”、“市场价格”、“不合格”重大损失 亲友包括亲戚、朋友，凡是与行为人有经济上、生活上、情感上有密切关系的人，都可以称作为亲友，这个范围远超其他法律规定的“近亲属”、“亲属” 职务便利与工作便利是有区别的。所谓利用工作之便，是指职务上不具有经营、管理、处分财产的权力，只是利用工作上熟识地形、人员、管理规定等的方便，实施的为亲友牟利行为，根据犯罪的具体情形可能构成其他犯罪，但依法不构成为亲友非法牟利罪 盈利是指将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的 “市场价格”包括市场上的批发价、零售终端价、大额优惠价等不同价格，应当以与公司、企业实际情形对应的价格进行评判； “不合格”从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务 重大损失是指非法获利数额在20万元以上或者企业因此破产、关闭、停业、停产、吊销许可证和营业执照等情形。 二、新《公司法》关于董监高忠实义务的规定 系为亲友非法牟利罪的民事法律基础 新《公司法》首次在立法层面明确界定忠实义务，即公司董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益， 新《公司法》第一百八十二条规定“自我交易”条款，即董监高的近亲属，董监高或近亲属控制的企业以及与董监高有关的关联人同公司订立合同或进行交易时，应按规定履行前置审批程序。第一百八十三条规定“禁止篡夺商业机会”条款，即董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。 新《公司法》的适用主体暂时还停留在董监高这类具备特殊身份的人员。首次规定不担任公司董事但实际执行公司事务的公司控股股东、实际控制人，即所谓“事实董事”同样适用该规定。 新《公司法》关于董监高忠实义务的规定，实质上就是“为亲友非法牟利罪”的民事法律基础 首席法务员关于民营公司涉及“为亲友非法牟利罪”刑事风险的合规建议 作为公司的法务人员，首先要具备基本的刑事风险意识。应当积极应对、早做打算，并针对本企业的具体情况积极合规整改。 1、公司要加强建立健全内部管理规定 公司《章程》是确定相关人员所承担的忠实义务中至关重要的文件，同时也是公司日常经营管理基础性文件，公司及股东均应高度重视《章程》，根据自身行业特点、股东人数、发展阶段、人员规模等具体情况制定切实可行的规定，并明确股东会、董事会召集程序、审议内容、决策机制等。 公司在签署劳动合同的同时，还应制定清晰的员工管理文件，如员工手册、保密协议、竞业禁止协议、反腐败相关文件、员工职业操守承诺等。相关文件应按《劳动合同法》第四条的规定，经职工代表大会或全体职工协商确定，履行民主审议程序以及公示程序，并注意保留员工的签署文件，或采取在审批流程或在企业邮箱中将全部文件向全员下发的方式。 2、严格遵守新公司法中关于审批豁免程序的规定。 根据《公司法》第一百八十二条的规定，董监高的近亲属如与公司订立合同或者进行交易，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。 一般来说，公司工作人员在其亲友与公司订立合同或者进行交易时，履行上述报告、批准程序，会导致法律责任豁免，从而不构成犯罪。但请注意：如果公司称员工没有如实汇报、选择性汇报，个人很难进行自证。而且，为亲友非法牟利罪中的“亲友”涵义非常广泛，需要警惕的是，公司业务员与客户正常交易，但产生朋友关系后继续交易，一旦员工与公司反目，极有可能使自己的履职责任变得不可预期。 3、注意为亲友牟利特殊情形的性质界定。 一人公司、夫妻公司的财产虽然形式上归属于公司，但在刑法评价上属于作为一人股东或者夫妻股东，系个人私有财产或者夫妻共同财产，股东让渡部分公司利益，为其亲友牟利的行为，并不会在实质上侵害其他股东的财产权益，一般不宜认定为亲友非法牟利罪。 根据刑法规定，构成为亲友非法牟利罪须明知系为自己的亲友，如果行为人确系事先不知、事后才知，由于行为人没有犯罪的故意，则不宜以本罪定罪处罚。如果行为人系考虑到领导、同事的关系，为他人的亲友牟利，则不符合本罪的犯罪构成；但如果行为人系与领导、同事共谋，或者行为人通过职权迫使下属为自己的亲友牟利，仍可能构成本罪。 首席法务员友情提醒： 刑法修正案（十二）的颁布，是对民营企业营私舞弊犯罪惩处的重强福音，也是新《公司法》要求民营企业自我净化、自我合规、自我廉洁的最后契机。 虽然， 对民刑交叉等法律问题，修正案的实施还有待进一步的司法解释出台及法律的适用问题。 但是， 从企业的角度出发，在国家大力打击腐败问题的当下，民营企业更应守住法律底线。 从公司法务人员的角度，我们在工作中必须加强企业合规体系建设，为实现企业合规管理、健康发展的良性目标努力工作。
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发表于 2024-2-28 16:37:04
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