非法经营同类营业罪，刑法修正案（十二）为民营企业新增的又一项新罪名，首席法务...

心友亚洁

非法经营同类营业罪，刑法修正案（十二）为民营企业新增的又一项新罪名，首席法务员提醒您注意风险防范

上期，首席法务员就新公司法与刑法修正案（十二）三月一日生效后，给企业经营管理者导致的经营风险装了一个避“雷”针。

首席法务员友情提醒：

刑法修正案（十二）的颁布，是对民营企业营私舞弊犯罪惩处的重强福音，也是新《公司法》要求民营企业自我净化、自我合规、自我廉洁的最后契机。

虽然，

对民刑交叉等法律问题，修正案的实施还有待进一步的司法解释出台及法律的适用问题。

但是，

从企业的角度出发，在国家大力打击腐败问题的当下，民营企业更应守住法律底线。

从公司法务人员的角度，我们在工作中必须加强企业合规体系建设，为实现企业合规管理、健康发展的良性目标努力工作。

民营企业在经营中经常出现以下问题：两套账问题，账外资金回流，账上其他应付款过大，巨额佣金、商业回扣，涉嫌虚开增值税发票问题，失控发票、不合规发票、费用无票。有人戏称为民营企业老板的10大原罪：

本期，再谈一则民营企业新增的一项刑事罪名，提醒民营企业的管理人员和企业主应当主动防范。

新公司法：

第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

新公司法加强公司内部人士的监督管理，修订通过引入“关联交易报告”、“公司机会”、“竞业限制”等机制，进一步对公司董监高等内部人员经营行为进行规范管理，防止公司内部人员利用公司经营输利益、损害公司。

违反这一规定，就有可能要触犯刑事犯罪。即非法经营同类经营罪

非法经营同类营业罪法条援引：

[刑法条文]

第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【司法解释】

　　最高人民检察院、公安部

　　《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

　　第十二条 [非法经营同类营业案(刑法第一百六十五条)]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

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【刑法修正案（十二）】

第一条【非法经营同类营业罪】

法条原文：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

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对非法经营同类营业罪法理解读

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通俗来说就是利用职务之便，在外面搞同业竞争赚钱。

非法经营同类罪以前处罚对象局限于国有单位的领导，本次扩大到把民营企业加进来了，而且原来限定于董事和总经理，本次扩大到董事、监事和高级管理人员。根据新修订的公司法，公司、企业高级管理人员包括总经理、副总经理，财务负责人，董秘，还有公司章程规定的一些人员。

刑法修正案（十二）将本罪在犯罪主体的认定上，从国有公司、企业的董事、经理扩大到国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员以及其他公司、企业的董事、监事和高级管理人员。

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但对国有企业和民营企业的构罪标准稍有区别：

国有企业的构罪标准是“获取非法利益，数额巨大的”，按照原来的司法解释十万就算数额巨大；

民营企业的构罪标准是“致使公司、企业利益遭受重大损失的”，

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为了预防本罪可能会被“以刑事手段插手经济纠纷”和防止企业股权人之间内部争斗，本罪针对民营公司、企业的董事、监事、高级管理人员构成本罪的，构置了二道防火墙：一、必须是“违反法律、行政法规规定”的行为；二、必须行为已经“致使公司、企业利益遭受重大损失”这么两个同时具备的要件。

首席法务员认为：工作实践中可能要涉及以下问题：

第一是为自己经营或者为他人经营”中“经营”如何界定？一般认为，只要没有参与对公司、企业的管理或决策，仅投资而没有参与公司、企业的管理和决策的，不能认定为经营。

其二是如何界定“同类营业”行为？界定“同类营业”的标准是什么？是根据《企业经营范围登记管理规定》或《国民经济行业分类》之规定界定同类营业的范围，还是要实质性地判定同类营业？

其三，如何界定“致使公司、企业利益遭受重大损失”？这其中是指可得利益的损失，还是既得利益的损失？是财产损失，还是包括财产损失与其他类型的损失（如交易机会的损失）？

民营企业管理人员如何规避这一法律风险？

新《公司法》和《刑法修正案(十二》的出台，民营企业家更要高度警惕，严格按照《公司法》有关规定规范行使职权，完善公司章程,股东会集体决策制度等，严格遵守相关财务制度，严格执行必要的决议和审批程序。

针对非法经营同类营业罪的犯罪类型，具体的讲，在以下方面应引起我们企业法务人员和管理人员高度注意：

一、必须理顺企业控股、参股、实控的法律关系，加强规范化管理；

二、切忌不得投资设立（自营）或者参股与本公司业务相同的同类企业或者参与经营管理，形成与自身服务企业的竞业状态；

三、不得有“违反法律、行政法规规定”的行为以及因这一行为“致使公司、企业利益遭受重大损失”情形发生

四、切忌防范为了规避经营风险，将债务和利润归入不同的企业中的法律风险；

五、一定要严格执行股东会的集体决策制度；

六、警惕公司的具有审批、采购权限人员、财务负责人也可能成为该犯罪的潜在主体

由此可见，法律对我们的民营公司的监督管理，已经提出了严厉的警示与要求。在这方面，我们企业法务人员就要有为经营风险未雨绸缪，为疑难问题出谋策划，为企业发展保驾护航的智慧知识储备和工作敬业精神。

首席法务员的合规建议：

一、加强重点岗位人员的监督管理，要留痕迹，

二、关联交系要设立禁止性的制度，划出红线；

三、为管理人员建立岗位边界，砌防火墙。