新《公司法》每日一个知识点 之董监高的法律责任篇

心友亚洁

新《公司法》每日一个知识点

之董监高的法律责任篇

新《公司法》于2024年7月1日起施行。距正式施行还有三个多月的时间。

对于新《公司法》，首席法务员一直不断的认真学习，深刻领悟。本篇是首席法务员关于新《公司法》中强化公司董事、监事、高级管理人员（以下简称董监高）法律责任的学习心得和笔记。

首席法务员

首先注意了新《公司法》中对公司董事、监事、高级管理人员的任职资格，提高了职业门槛。并直接规定了禁止任职的情形和不得兼职的法律要求。（见新《公司法》175条、178条）

其次，新《公司法》对董监高人员规定了一个“负有忠实、勤勉义务”的法律规定（见新《公司法》180条）

第三，关注到新《公司法》还引入了一个“实际控制人”、“影子董事”的规定和责任要求。

首席法务员

与大家共同学习几个法律概念。

实际控制人：是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排。能够实际支配公司行为的人。

事实董事：法律尚没有规定认定的标准和具体的条件，实践中，一般参考最高人民法院(2017)最高法民终869号民事判决观点，将未登记在册的董事认定为“事实董事”应具备三项条件:其一，公开以董事身份活动;其二，从事董事应履行的责任;其三，和其他董事同等地参与管理公司事务。

影子董事：是指虽然不是公司的正式的董事成员，但实际上却拥有行使董事的职权和影响力的人。

忠实、勤勉义务：

勤勉义务是指公司董监高人员执行职务应当为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

忠实义务是指公司董监高人员执行职务应当采取措施避免自身利益与公司利益发生冲突，更不得利用职权谋取不正当的利益。

首席法务员对公司勤勉和忠实义务的理解是新《公司法》把董监高的执行职务的内涵作出了明确的界定：不可为和如何为。同时也为公司董监高人员违反执职的法律义务明确了民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三个层面。

即两个法律义务，三个责任层面。

新《公司法》对董事、监事及高级管理人员（董监高）的责任义务进行了重大变化。

1、强化了董监高维护公司资本充实的责任；

2、完善了董监高的忠实及勤勉义务；

3、新增了董事及高管因执行职务致损对第三人的赔偿责任；

4、强调了董高履职的独立性；

5、加强了董事在清算阶段的责任。

6、建议董监高提高责任意识，注重履职独立性，并要求公司购买责任保险。公司应更新章程并细化规定，完善董监高履职流程及要求。

首席法务员现将新《公司法》中控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员（五类人员）在公司执职管理活动中的法律责任，（民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三个层面。）从公司法全文中进行

心友亚洁

首席法务员现将新《公司法》中控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员（五类人员）在公司执职管理活动中的法律责任，（民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三个层面。）从公司法全文中进行梳理、提炼、分析、总结，并分享如下：

第一部份  新《公司法》中董监高的民事法律责任

新《公司法》对董监高在公司执职中的权利义务关系做了明确和清晰的规定，我们从民事责任的角度，以民事赔偿为关健词，归纳了新《公司法》中董监高的民事赔偿法律责任，以及作为公司法务的工作职责，我们应当采取的防范措施。
新《公司法》要求公司的董监高管理人员规范透明的履行职责，而对董监高人员作出了一些列强制性规定，其立法的核心就是管理人员对公司负有的忠诚义务和勤勉义务。
忠实义务是指公司管理人员在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自已和他人利益的义务和责任。忠实义务的内涵体现在履职的忠诚、自律、利益优先等诸多方面，表现在私利与公司利益交叉的约束范畴。
违反忠实义务的构成要素：
1、不得因自己的公司身份而获得利益；
2、不得因公司职权获得“好处”（受贿）；
3、不得侵占、擅自处置公司的财产；
4、不得挪用、借贷、对外设立担保公司的资金；
5、不得泄露公司秘密；
6、不得违反公司章程。
即“不得为”。
勤勉义务是指公司管理人员在管理公司事务中，负有的运用自已的知识、经验、技能和勤奋，并且使之达到法律所要求的标准的义务。简称为注意义务。一是善意，二是注意，三是合理。
违反勤勉义务的构成要件：
1、在管理过程中有违反法律法规和公司章程的行为；
2、主观上有过错；
3、造成公司利益受损（直接和间接的损失）；
4、行为与损失之间有因果关系。
即“如何为”
忠实义务：着重于解决管理行为的目的和决策出发点是否正确和是否为了公司利益的最大化。
勤勉义务：重点是判断管理行为本身和做出决策行为的过程是否尽职，是否到位，是否合规。
首席法务员从法律责任和民事赔偿的角度，整理出以下内容：

一、违反忠实义务的法律责任：关联交易损害赔偿责任
法条解析：新《公司法》第180条、182条
关联交易是董监高在执职过程中自身利益与公司利益冲突的常见和主要形式之一。
新《公司法》新增了董监高管理人员发生与公司存在利益冲突时（关联交易、谋取公司商业机会、经营公司同类业务）的报告义务和完善利益冲突时的表决机制。（即必须向董事会或者股东大会报告并经决议通过）。
法律责任：关联交易损害公司的利益，在法律属性上归于侵权行为的范畴。所以，构成关联交易损害赔偿当然需要符合侵权行为的构成要件。司法实践中，对董监高的关联交易损害赔偿责任的认定，不仅要满足法定或者公司章程中的程序性要求，还要满足实质公平的实体要求。最高人民法院关于适用公司法若干问题规定（五）第一条中，明确“关联交易如果已经履行了信息披露、经股东会同意等”为抗辩理由，人民法院不予支持。由此可见，董监高人员在履行关联易报告义务时，报告的范围和深度，一定层度上影响过错等构成要件的认定。
首席法务员建议：作为公司法务，我们要做好以下防范措施：一是在公司章程中明确细化关联交易的具体规定，同时，明确公司中哪类人员属于董监高的管理人员身份确定；二是严格审查关联交易的相关合同，不得在合同中随意增加公司的履约负担和责任；三是督促董监高人员在关联交易前及时履行向公司董事会或者股东大会报告的义务；四是认真审查董监高人员报告内容的实质，审查披露交易信息和范围和深度。

二、违反忠实义务的法律责任：谋取公司商业机会的民事赔偿
法条解析：新《公司法》第183条
谋取公司商业机会也是董监高在执职过程中自身利益与公司利益冲突的常见和主要形式之一。
所谓公司的商业机会是指在经营模式、经营的时间区域、客户范围、商品及服务的可替代性、市场地位均与公司的业务存在关联性。
构成谋取公司的商业机会主要包括利用了公司的商业机会，利用了公司的商业机会无正当理由，利用公司的商业机会获得了利益，公司因被篡夺其机会而受到损害。
法律责任：
责任主体是：公司董监高管理人员。
承担前提是：未经股东会同意利用了公司的商业机会；董监高是利用的职务便利获得的公司的商业机会。
赔偿形式是：1、交易所得归公司所有；2、向公司承担赔偿责任。
免责的情形是：1、履行了报告义务后，经公司同意后使用；2、向公司报告后公司拒绝使用；3、属于公司依法不能使用的商业机会。
防范措施：
对于上述风险，公司在其日常经营管理中如何去防范，从而避免这类风险的发生。
１、通过工商备案明确公司董监高管理人员的身份确认，通过公司章程明确公司董监高管理人员的职责范围；2、以书面协议的方式约定董监高管理人员的竞业禁止；3、以公司文件的形式明确属于公司享有的商业机会的事项和依法不能享有的事项；4、以规范程序由董事会确认商业机会的同意权和拒绝使用权。

三、违反忠实义务的法律责任：经营同类业务的民事赔偿

法条解析：新《合同法》第164条
自营或者为他人经营与其任职相竞争的业务，均属于公司董监高管理人员违反忠实义务的侵权行为之一。
同类业务是指同一行业的业务。是指项目的经营品种、经营方式、经营范围高度一致并竞争。
法律责任：
责任主体：公司董监高管理人员
担责前提：未经报告、未经同意、利用职务便利、损害公司利益。
责任形式：经营收入归公司所有，赔偿公司的利润损失。
防范措施：从公司角度看，如果公司禁止其董事、高管在职时和离职后从事与原公司相同或类似的业务，避免公司的商业秘密被带走损害原公司的利益，则公司可与任职董事、高管签订竞业禁止协议，明确其违约责任，使其不敢越“雷池”。

四、违反勤勉义务法律责任：违法履职的损失赔偿
法条解析：新《公司法》第125条、188条、189条
违法履职是违反勤勉要求的常见形式。主要表现在不执行公司董事会决议、不当履行业务职责、不遵守公司的章程、履行职责不审慎注意，越权决策等。
勤勉义务，是指履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意，要求行为人履行职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能。同时恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。相对于忠实义务而言，勤勉义务是积极作为义务，其更强调董监高“当做之事一定要做”的主观能动性，而不能出现“当作为而不作为”的情形。
法律责任：
1、有不当收入收归公司所有
董监高管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
2、承担赔偿责任
赔偿责任又分为对公司的赔偿责任、对股东的赔偿责任、和对他人的赔偿责任。
①董事会不当决策，给公司造成损失的，参与决议的董事向公司承担赔偿责任。
免责情形：经证明，在表决时提出异议并有会议记录在册的，提出异议的董事，可以免责。
②违反法律、法规及公司章程的行为，给公司造成损失的，由公司董监高向公司承担赔偿责任。
③违反法律、法规及公司章程的行为，给股东造成损失的，由公司董监高向股东承担赔偿责任。
④违反法律、法规及公司章程的行为，给他人造成损失的，由公司对他人承担赔偿责任。董监高管理人员存在故意或者重大过失的，也应当（向他人）承担赔偿责任。
预防措施：
随着新《公司法》落地，董监高如何尽职履责，避免被认定存在“重大过失”，是公司董事和高管在履职过程中需要特别关注、并防范的问题。
我国大多数公司存在控股股东、实际控制人“一言堂”的情况，内部董事、高管违背大股东的指示非常困难。
新《公司法》这一条款的出发点主要是强化控股股东、实际控制人的责任，但也警示了董事、高管，如只是作为“被动执行者的角色”，并不能成为自身免责的理由。
因此，应当注意甄别所“受指示”实施的行为，是否可能损害公司或股东利益，并做好相应的自我风险防范。

五、违反勤勉义务法律责任：违法分配利润的损失赔偿
法条解析：新《公司法》新增了违法分配利润的股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员的损失赔偿责任。
违法分配利润的情形包括：未经过股东会审议批准，未缴纳税款、弥补亏损、提取法定公积金即行分配，违反法定、章定、全体股东约定分配方式分配等。
需注意的是，从过往司法实践来看，公司股东会决议未提取法定公积金，违反公司利润分配程序规范，可以通过补足法定公积金的方式来弥补，不必然导致决议 无效。但如果未经股东会审议批准，单独向个别股东分红，可能会被认定为抽逃出资。就违反分配利润的责任承担主体来看，包括股东和负有责任的董事、监事和高级管理人员。相较于股东，董监高承担赔偿责任的前提还在于“负有责任”，股东承担无过错责任的合理性此处不展开论述，显而易见，董监高的赔偿责任门槛相较于股东更高。当公司发生违法分配利润等影响 公司资本充实情形时，如何判断董事、监事、高级管理人员是否“负有责任”，应着眼于其是否切实履行忠实、勤勉义务要求。当多名董监高均负有责任时，需要区分其动机、身份、行为等承担与其过错相适应的赔偿责任。 实践中，公司进行利润分配时，可能已经符合全部程序规范要求，但是实际分配利润总额超出可分配利润总额，该等赔偿责任范围是仅限于超出公司可分配利润数额还是公司分配利润总额，可 能存在争议，进而影响董事、监事、高级管理人员的责任负担。根据《民法典》第156条，“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”在承认利润分配决议具有可分割性时，董事、监事、高级管理人员的责任范围可能得到限缩。
防范建议：1.涉及利润分配时，需要特别关注是否已经履行内部审议程序，是否已经缴纳税款、 弥补亏损、提取法定公积金，分配方案是否违反法律规定、章程约定或者全体股东约定；2.如涉 及定向分红时，需特别关注是否存在抽逃出资风险。

六、违反勤勉义务法律责任：董事未及时履行清算义务的损失赔偿
法条解析：
新《公司法》第二百三十二条
公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、 第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日 内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。 清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
法律责任：
1 、清算，是指法人终止前，依照一定程序了解法人事务，清收债权、清偿债务，分配剩余财产，使法人人格消灭的行为。法人解散的，法人资格并不能立即终止，必须经过清算。
2、清算义务人，是指基于其与法人之间存在的特定法律关系而在法人解散时对法人负有依法清算的义务，并在法人因未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。
3、公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
4、清算义务人未及时履行清算义务的，应承担两个方面的责任：一是清算责任，即主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，有关人员可以包括清算义务人；二是赔偿责任，请清算义务人未及时履行清算义务给他人造成损害的，应承担损害赔偿责任。
5、清算义务人未及时履行清算义务，只有利害关系人才可以要求清算义务人履行清算责任或者赔偿损失。利害关系人的范围，除了债权人外，还包括公司股东以及职工等其他可能参与法人财产分配的主体。
我们如何来认定清算义务人？
我们可以这么归纳，有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”；其他类型法人的清算义务人为“董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”。
我们来看看清算赔偿责任的法律构成要件。
清算赔偿责任本质上是一般侵权责任，适用过错责任原则，责任的成立必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。我们再结合法律等的特别规定，如公司法及其司法解释，就可以得出具体的构成要件。
对于涉公司清算赔偿责任而言，责任的承担方式有两种，一种是未及时清算时的赔偿责任，一种是怠于清算时的连带清偿责任。这两种责任的构成要件各不相同。
如何认定未及时清算？
标准是看法律对于组织清算的时间有没有明确的规定，《公司法》第一百八十三条规定，在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。其他类型法人也可以参照15日的期限。清算应当在法人解散事由出现之日起（除合并或者分立）依法限期组织开展，清算义务人如未及时组织清算的，该行为即认定存在违法性。
如何认定未及时清算的损害事实
因清算义务人未及时清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人因此不能清偿的部分，可认定为债权人的损失。
如何认定未及时清算的责任主体？
责任主体为公司的董事。
如何认定未及时清算责任的权利主体？
权利主体为公司债务的债权人。
如何认定因未及时清算给债权人造成损失的赔偿范围
导致公司的财产贬值、流失、毁损、或者灭失，债权人主张在损失范围内对公司债务承担的赔偿责任（数额）范围内。
防范建议：公司出现清算情形时，董事作为清算义务人，应当在法定时限内组成清算组进行清算，切忌擅自向债权人进行个别清偿。

七、违反勤勉义务法律责任：怠于履行清算职责的损失赔偿
法条解析：新《公司法》第238条
清算组成员并不必然是清算组义务人，但是鉴于公司董事往往因更加了解公司经营情况和财务状况，实际掌握公司印鉴证照等公司重要资料，而被任命为清算组成员。
首先，需要注意的是，无论清算组成员是否为公司的董事、监事或高级管理人员，均负有忠实义务和勤勉义务。
其次，新《公司法》明文规定，若清算组成员怠于履行清算职责时需承担赔偿责任。
其三，就“怠于履行清算职责”的认定，除司法解释外，九民纪要第14条也存在相关规定可资借鉴，“公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。
股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没 有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
最高人民法院对十三届全国人大二次会议第8756号建议的答复（2019年9月11日）亦提到，“股东能够证明其已经为履行清算义务做出了积极努力，未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致的，不能以其怠于履行清算义务为由，让其承担清算责任。”但需注意的是，该等认定的适用对象主要是公司股东，而清算组成员如果并非此等身份，相应的抗辩事由可能较难被支持。而且，司法解释仅规定了“导致公司主要财产、账 册、重要文件等灭失，无法进行清算”的情形，而新《公司法》未作此等限定。参考九民纪要第15、16条规定，如果“怠于履行义务”的消极不作为与损失结果之间没有因果关系，或者公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效的，清算组成员可能无需承担相应赔偿责任。
法律责任：
如何认定怠于行使清算责任？
是指在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，清算义务人故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司无法进行清算的消极行为。其违法性在于股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避公司债务。
如何认定怠于行使清算义务的责任主体？
有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”；其他类型法人的清算义务人为“董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”。
怠于行使清算责任的责任主体为清算组成员。
如何认定因怠于行使清算义务导致的损失范围
因清算义务人怠于履行清算义务，导致公司无法清算的情况下，债权人的全部债权将难以受偿，此时债权人的全部债权可认定为损失。
“怠于履行清算义务的行为”直接导致了“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”的发生。直接导致了“公司无法清算”的后果。
因为“公司无法清算”才导致“债权人权益受损”。
防范建议：
1.董监高被任命为清算组成员后，应当尽忠职守、勤勉尽责、积极履行清算义务；
2.针对阻碍清算的事项，如实际控制公司主要财产、账册、重要文件的主体故意拖延、拒绝清算行为，应当注意保留相应证据，并视情况向法院申请强制清算或者向公安机关报案。

八、资本充实的法律责任：董事未履行催缴出资义务的赔偿责任
法条分析：新公司法第五十一条
新增了有限责任公司董事会的催缴出资的义务。及董事未履行本义务的赔偿责任。这是新公司法实行股东出资实缴制的配套制度之一。
法律责任：新公司法增加了公司董事会在公司法理中的决策权力，同时对等的增加了公司董事会、董事对于股东未按期缴纳出资义务的监管责任。对董事未履行催缴出资义务，给公司造成损失的，负有责任的董事，应当承担民事赔偿责任。
注意：该赔偿责任的主体仅限于负有责任的董事。不包括公司的监事和高管。
首席法务员建议：作为公司法务，我们应当一是建议公司董事会及时核查、掌握公司股东的出资状况并形成书面报告，二是提请公司董事会决议，对未按期、足额缴纳出资义务的股东发出催缴通知，三是视公司情况，经董事会决议对未履行或者无力履行出资义务的股东，发出失权通知书，四是建议相关的董事注意保存相应履职情况的凭证。

九、资本充实的法律责任：股东抽逃出资的民事赔偿连带责任
法条解析：新公司法第五十三条
明确了股东抽逃出资的承担规则及抽逃出资的内涵、责任主体和法律后果
法律责任：
抽逃出资的认定标准：最高人民法院的司法解释列举了以下情形：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）在注册时将出资款转入公司帐户验资后又抽出的；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
债权人的请求权：公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资的本息范围内，对公司不能清偿的债务承担补偿赔偿责任。
股东的返还责任：股东对抽逃的出资负有向公司返还的责任和向债权人承担补偿赔偿责任。
董监高的连带赔偿责任：对股东抽逃出资行为负有责任的董监高人员，对抽逃出资股东对债权人承担的补偿赔偿责任承担连带责任。
注意：
①承担抽逃出资责任的主体是有抽逃出资行为的股东。责任承担的形式一是对内负有返还出资款的责任，二是对外有向公司债权人承担公司资产不能清偿债务的补偿赔偿责。
②承担协助抽逃资金的责任主体是公司的董监高包括实控人。责任承担的形式是连带赔偿责任。承担责任的侵权构成是“负有责任”。
③从司法实践看，行为人在抽逃出资中的原因力大小及是否参与具体实施了协助行为，不影响该连带责任的承担。公司董事以挂名、未参与决策、履职等理由抗辩的不成立。
首席法务员建议：首席法务员认为：抽逃出资的行为多发生在公司注册实缴或者补缴阶段。作为公司法务，有以下几点建议：一是公司注册要量力而行。公司在注册资本的选择时，应当在设立前对经营项目进行可行性调查，计算需要的资金流量，不能盲目或者虚荣式注册。二是加强公司的规则，通过投资人协议或者章程明确股东的投资责任。限制瑕疵投资人（股东）的利润分配权和新股认购权。三是严格管控公司帐户与股东个人帐户之间的资金流向，关联交易要规范，往来交易要保留证据。四是当察觉个别股东有抽逃出资行为时，既不能积极协且，也不能放任不管，要及时制止，以降低连带责任的风险。

十、资本充实法律责任：违法减资的损失赔偿责任
法条解析：公司法第226条
新增违法减资的法律后果责任。完善调整了公司的减资规则。明确规定以同比例增资为原则，定向减资为例外。增加了网络公告程序，细化了减资分类，新增了违法减资时股东及董监高责任等。
法律责任：
减资分类：
实质减资（公司向股东支付财产）
形式减资（公司为弥补亏损减少注册资本）
免除股东出资义务
实质减资情况下的法律责任：
鉴于公司向股东支付了财产，实质上就是减少了公司的资产，可能导致公司偿还债务的能力下降。从司法实践上来看，债权人往往会以减资程序违法为由，要求股东及董监高承担责任，也可能会被法院认定为抽逃出资行为，要求股东及公司董监高承担相应的赔偿责任。
形式减资情况下的法律责任：
形式减资行为使公司的注册资本更加贴合公司实际的资产情况，因而在法律上对此的限制相对较小。当公司在亏损范围内进行形式减资时，公司仅需在报纸上或者企业信息公示系统公告即可。这一规则适用的前提是企业存在亏损，且无法完全弥补。对此，债权人无权要求公司提供担保或者提前清偿。
免除股东出资义务情况下的法律责任：
在股东未能按期缴纳出资，且经履行催缴、失权程序后，仍然未缴纳出资的股东，公司可以相应的减少注册资本并注销该股权。但减少注册资本以弥补亏损的，公司不得免除股东缴纳出资（股款）的义务。董事会对失权股东有权选择是否除权出资股东的权利。
首席法务员建议：作为公司法务，我们要从以下方面进行有效防范。一是当公司发生大额债务，经营情况不佳，商业预期下滑时，减免股东出资，要防止被股东用以逃避公司债务，二是董监高在实质减减时，一定要切实履行相关的减资程序，如实编制资产负债表和财产清单，及时公告并通知债权人，三是内部决议要确保流程的规范化，特别关注防范抽逃出资的风险。

十一、违法财务资助的民事赔偿责任
法条解析：新《公司法》第163条
新增禁止财务资助制度及其例外规则。
财务资助：财务资助则是指上市公司将自有的货币资金或其他形式的资产以一定的方式或附条件提供给其他主体（除合并报表范围内且持股比例超过50%的、非与关联方共同投资设立的控股子公司，控股股东、实际控制人及其附属企业外的主体），所收取的使用费、利息低于行业一般水平，或支付的预付款明显偏高，且与日常生产经营活动不直接相关的行为。
对赌协议：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。
法律责任：
禁止性规定：股份有限不得为他人取得本公司或其母公司的股份提供赠与、借款、担保或者其他财务资助。
例外：实施员工持股计划除外。
      为公司利益而实施的财务资助行为，需经股东或者董事会决议，决议应当明确资助的累计总额度限制，并要求决议应经董事会绝对多数通过。
防范建议：
特别关注行为是否有利于公司利益、对象是否合乎法定或者章程要求，程序是否履行法定要求、资金用途是否符合规范或决议。
特别关注：证监会、交易所对上市公司的特别要求。
特别关注：股权回购的协议中，避免目标公司承担担保责任。

十二、执行职务导致损失发生的赔偿责任

法条解析：新《公司法》第191条
本条的立法本意是为了公司的治理优化和交易安全。
1、在于解决法人这一组织体在法律上的行为活动及其责任的承担问题。
2、在于解决法人的机关成员对第三人的民事赔偿问题。
3、针对的是董事、高管执行公司职务的行为。
法律责任：
责任的主体：董事、及高管。
构成要件：1、执行职务的行为；2、存在故意或者重大过失；第三人存在损害后果。
赔偿的主体：1、由法人承担执行职务造成他人的损害；2、存在故意或者重大过失的董事、高管承担赔偿责任。
防范措施：
实践中已经发生的公司董事侵害第三人权益而受害人无法得到有效救济的现象，这一规定满足了受害人通过起诉公司和董事承担连带赔偿责任的司法需求，剥夺董事通过违法行为而获得的利益。
所以，董事、高级管理人员执行职务时，不仅应当考虑公司利益，还应该考虑该等职务行为是否可能对外部第三人造成损失；董事或者高管的重大过失是指执行职务时因疏忽或过于自信没有预见或预见到但轻信不会发生而造成事故或损失的一种主观心态。要求董事高管在执行职务时，应当达到审慎的注意要求。

心友亚洁

第二部份  董事、监事、高管的五大行政责任

新《公司法》除了规定了公司相关各类主体的民事责任外，还规定了违法行为的行政责任。公司的董事、监事、高管除了前述的民事责任外，还可能面临五大行政法律责任。
公司法中规定的公司行政责任主要有两个方面： 一是公司注册登记过程中的行政处罚，就是“三虚一逃”的问题。二是公司监管中的行政处罚。分为：1、清算中的责任。（清算组成员违法和资产评估、验资中的责任）；2、假冒公司（分公司）名义的法律责任；3、未履行公司信息变公告（通知债权人）义务的责任；4、违法会计法另立帐册、提供虚假财务报告的法律责任；5、其他非法活动中的行政处罚。
本文我们重点针对新公司法中董监高的法律责任（行政处罚）有哪些。即新《公司法》对公司“三虚一逃”的行为中，对董监高个人的行政处罚。
法条解析：
（一）虚假登记的行政处罚
新《公司法》第二百五十条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
法律责任：
（二）未公示或虚假公示信息的行政处罚
新《公司法》第二百五十一条 公司未依照本法第四十条规定公示有关信息或者不如实公示有关信息的，由公司登记机关责令改正，可以处以一万元以上五万元以下的罚款。情节严重的，处以五万元以上二十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
（三）虚假出资的行政处罚
新《公司法》第二百五十二条 公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出 资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，可以处以五万元以上二十万元以下的 罚款；情节严重的，处以虚假出资或者未出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直 接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
（四）抽逃出资的行政处罚
新《公司法》第二百五十三条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登 记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
（五）违法清算的行政处罚
新《公司法》第二百五十六条 公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
法律构成：
一、虚报注册资本
（一）行为表现 公司申请登记的过程中虚假申报注册资本数额欺骗公司登记机关从而取得公司登记 的行为，包括：
（1）公司办理设立登记时未收到股东出资而谎报收到出资或收到较 少的出资而谎报较多出资；
（2）公司办理增加注册资本的变更登记时实际注册资本 未增加而谎报增加或虽然增加了但以少报多。
（二）行为特征
1、违法主体是公司，即必须是公司行为而不是股东个人行为；
2、客观上实施了虚报注册资本的行为（包括以无报有、以少报多）；
3、行为结果是已经取得公司登记（设立登记或变更登记）； 4、侵犯的客体是公司登记制度。
二、虚假出资
（一）行为表现 公司发起人、股东未按公司章程约定交付或未按期交付作为出资的货币或者非货币 财产的行为。出资人与银行、资产评验机构串通（货币），更多表现为发起人、股 东未向公司实际交付财产或转移财产权。
（二）行为特征
1、违法主体是公司发起人、股东（单个股东、发起人违法或部分股东、发起人合谋 不影响定性）；
2、客观上存在未交付或未按期交付出资的行为；
3、时间可能在公司核准成立之前也可能发生在注册成立之后；
4、侵犯的客体是公司出资制度。
虚报注册资本与虚假出资的区分：
虚假出资和虚报注册资本往往是交织在一起，虚假出资必然产生虚报注册资本，虚 假出资是原因，虚报注册资本是结果。对二者的区分主要是从行为的主体和损害的 客体两方面进行区分，如果行为人是公司，结果是损害公司登记管理制度，就认定为虚报注册资本；如果行为人是股东，侵犯的是公司和其他股东的合法权益，就认定为虚假出资。
三、提供虚假证明材料骗取登记
（一）行为表现
有限责任公司或股份有限公司在申请登记过程中，提交虚假材料或者采取其他欺诈 手段隐瞒重要事实，来骗取公司登记机关，取得公司登记的行为。
（二）行为特征
1、违法主体是公司；
2、行为发生在申请登记过程中；
3、行政处罚的对象是公司。
四、抽逃出资
（一）行为表现：公司发起人、股东实缴出资已全部到位，但在公司成立后又将其出资部分或者全部抽回的违法行为。
（二）行为特征
（1）违法主体是公司的发起人、股东；
（2）违法行为发生的时间发生在核准登记之后；
（3）形式上表现为已经缴付出资，在公司登记机关核准登记后又将其全部或部分出 资从公司取走(其他股东是否知情不影响定性)；
（4）侵犯的客体是公司管理制度尤其是公司注册资本制度。
虚假出资与抽逃出资的区分：
虚假出资与抽逃出资都是公司股东（发起人）的违法行为，二者的区别在于虚假出资违法行为中股东自始未出资或未足额出资，抽逃出资是股东（发起人）先出资，在公司登记机关核准登记后又将出资抽回，至于这种抽回是单个股东行为还是股东合谋，均不影响定性。
行政处罚：
具体以下情形，直接负责的董监高将面临罚款等行政处罚：
1、虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，对直接负责的董监高处以三万元以上三十万元以下罚款；
2、未依照规定公示有关信息或者不如实公示有关信息情节严重的，对直接负责的董监高处以一万元以上十万元以下的罚款；
3、公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，对直接负责的董监高处以一万元以上十万元以下的罚款；
4、公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，对直接负责的董监高处以三万元以上三十万元以下的罚款；
5、公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配公司财产的，对直接负责的董监高处以一万元以上十万元以下的罚款；
除上述所列举的情形外，董监高如触犯证券法、个人信息保护法、消费者权益保护法等相关法律法规，还可能承担其他行政责任。

心友亚洁

第三部份  董事、监事、高管的刑事法律责任

董监高的刑事责任
结合2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（该修正案自2024年3月1日起施行），董监高因履职/决策/经营管理不当可能触犯的刑事犯罪，主要集中在经济类犯罪，本文就主要情形进行简要列举：
1、非法经营同类营业罪
《刑法》第一百六十五条　国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
2、为亲友非法牟利罪
《刑法》第一百六十六条　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
3、签订、履行合同失职被骗罪
《刑法》第一百六十七条　国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
4、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪
《刑法》第一百六十八条　国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
5、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
《刑法》第一百六十九条　国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
6、背信损害上市公司利益罪
《刑法》第一百六十九条之一　上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

首席法务员警言：

新《公司法》施行后，董监高将承担更多的法律责任，因此作为董监高而言，最重要的是了解法律法规，在法律的框架内履职，同时注意工作处处留痕，以便后期被追究相应责任时予以抗辩已合法合规履职，以避免相关的责任承担，降低任职风险。
针对董监高的风险防控，首席法务员建议：
1、恪守忠实义务和勤勉义务
实务中，无论是公司、还是股东、抑或是公司的债权人针对董监高提起的诉讼，绝大多数均指向董监高未尽到忠实义务和勤勉义务，主要围绕“与公司争利”和“损害公司利益”两个方面，因此在董监高任职期间一定要严格按照法律法规和公司章程的规定履职，恪守忠实义务和勤勉义务。
2、及时核实和催缴股东出资
董监高对股东出资具有督促义务，因此董监高在日常工作中一定要注意了解各股东应缴出资额、最后缴纳期限和出资实际到位情况，对于实缴到位的股东，应及时申请实缴出资登记；对于未实缴到位的股东，在出资期限届满前应书面催促股东足额实缴出资，并保留工作记录备查。
3、审慎防范股东抽逃出资
股东一旦抽逃出资，负有责任的董监高要承担相应的责任，因此董监高在工作中一定要关注财务报表，特别关注同一或相邻时间内等额资金的进出，以及交易真实性，一旦发现存在异常，应及时查摆，最重要的一定不要与股东合谋以帮助其抽逃出资。
4、严格遵守关联交易的回避和报备程序
新《公司法》施行后，对于关联交易的把控更为严格，因此董监高如遇到法律法规及公司章程中明确所指代的关联交易，一定要注意严格遵守相关的回避和报备流程，否则将承担严重后果。
5、严格遵守法律法规并处处留痕备查
新《公司法》在公司“董监高”合规履职的义务和责任方面进行了完善和加强，对“董监高”履职的义务和风险影响巨大。